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如果一国的数据处理制度尚未建成，其个人信息保护制度只能是无根之木、无源之水。

因而，若将土地经营权定性为一项他物权，则两项用益物权的并存必然出现抵牾，并使得土地承包经营权最终沦为用益物权的躯壳。就解释论而言，尚无法为土地经营权的定性寻求到制度依据。

[41]另外，权利用益权制度在西法东渐过程中日益式微，不仅未被我国大陆地区的现行民事立法吸纳，而且《日本民法典》和我国台湾地区所谓民法也均未规定该制度。[65]同前注[14]，孙宪忠文。[66]同前注[26]，王利明主编书，第270页。另一方面，即便出现土地承包经营权一权多转的状况，设立在先的土地经营权也未必不能得到优先保护。一方面，土地所有权与土地承包经营权虽是两项物权，但权利性质和内容并不矛盾，完全可于同宗土地上并存。

中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《完善三权分置意见》)中强调，坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系，不能把农村土地集体所有制改垮了。另一方面，土地承包经营权与债权性质的土地经营权亦不会产生抵牾，可并存于同宗土地。具体而言，如果土壤修复责任是为保护农村集体经济组织的所有权而生，那么是否意味着在作为所有权人的集体经济组织对污染并无异议甚至热心追求的时候可以不予追究？若是如此，立法者所苦心构建的土壤修复在实践中将被置于何种境地，结果似乎不难想象。

在纯粹的侵权案件中，当某人对土地的财产权利受到污染侵害而诉请救济时，当然也可以提出让污染者修复土地的请求。因此，此处的法定既意味着责任本身产生于法律创设，又意味着责任内容须严格依法确定，以法律的具体规定而非执法者的个人意思为判准，还意味着责任的实施具有强行性，除非法律另有规定，否则不得任意放弃或变更。但《土壤污染防治法》不仅删除了二审稿第95条，而且有关土壤污染侵权的第96条似乎也未提及此点。[35]同前注[21]，贾峰等书，第223页。

在该案中，被告奥林公司在自己的土地上生产经营化学品三十多年，严重污染了工厂土壤和地下水，但该公司采取措施把污染控制在工厂边界范围内，并未对周边地区造成不利影响。在此方面，美国《超级基金法》第117条专门就监管部门在实施反应权限消除行动联邦设施和解等行动时的公众参与作出了专门规定，要求在采纳任何修复行动方案以前必须至少需在一家流通广泛的当地重要报纸上告知公众该拟议方案并提供评议机会。

二、作为公法责任的土壤修复 法律责任的性质之所以重要，是因为法律的世界中存在公法与私法的分野。【注释】 *作者单位：浙江大学光华法学院。[33] 土壤修复的执法责任本质也意味着无论是以行政还是司法方式进行，行政机关对修复的监督管理和补充履行的责任皆不可免。三是诉讼与执法的关系不清，顺位不明。

譬如，法院可能找甲公司通过实施A方案来代履行，而环保部门可能找乙公司通过实施B方案来代履行。司法部部长须考虑关于拟议判决的任何书面评议、观点或者主张，并且向法院备案。[24]相形之下，公法责任则不然。由于土壤修复为保护公益而设、基于法律规定而生、依法定程序实施，所以不管其具体由谁发动、以何种名义实施，其内容和目的皆是要求责任人履行法定的修复义务，把土壤处理到符合法律要求的特定状态，本质上是对作为全民意志的法律的执行，属于一种广义的执法。

对私法责任来说，法律规定的主要作用在于确认而非创设，内容主要是划定范围而非界定构成，功能在于提供可选择的参考而非唯一正确答案，故责任是否追究以及如何承担最终取决于权利人之意愿。但是，在责任实施机制方面，立法者似乎又受到民事责任论的干扰，未能充分遵循公法责任的实现需要进行制度安排，导致留下若干漏洞和软肋。

与水、气等流动性污染不同，土壤污染除非经人工措施予以清除、修复，否则将长期留存，并随土地利用产生各种危害。责任的公私属性不同，适用的实体规范和程序规则也不同，由此导致责任实际承担上的巨大差异。

[26] (三)土壤修复是一种执法责任 从内容和功能上看，土壤修复是一种落实法律规定和要求、确保义务人履行法定义务的执法责任。第四，公共资助条款不够具体和明确。在我国实行普遍的土地公有的背景下，此种认识似乎更有理由——多数土地属于国家所有，土壤污染构成对国家所有权的侵害，而土壤修复也当然属于对国家所有权的救济。只是该条的删除仍遗留有一个重要问题，即在土地受到他人污染的情况下，土地使用权人到底是否有权诉请污染者修复土地？换句话说，在土地使用权人与污染侵权者之间是否能够成立具有土壤修复内容的民事责任？从常识和直觉来看，答案不应是否定的。因此，《土壤污染防治法》第96条第1款规定的污染土壤造成他人人身或者财产损害的从学理上应当包含因土壤污染导致土地使用权人的土地权利受害之情形，而应当依法承担侵权责任的具体形式包含了具有清理、修复内容的恢复原状。与此同时，结合可称为土壤污染治理立法先驱和典范的美国《综合环境反应、赔偿和责任法》(以下简称《超级基金法》)的相关规定，从中汲取先进经验作为参考。

私法责任 土壤是多数污染物的汇集之所和最终去向。在公共资助方面，该法第69条到第74条也分别从财政、基金、信贷、税收、捐赠等方面作出了有利于土壤污染防治的原则性规定。

这种关系，既涉及二者是相互排斥还是可并行不悖的性质问题，又涉及二者孰先孰后、如何衔接的顺位问题。[1]正因为如此，2016年5月28日国务院印发了《土壤污染防治行动计划》(国发〔2016〕31号)，提出开展污染治理与修复，改善区域土壤环境治理并作出详细部署，受到立法者的积极回应。

而作为公众参与的一种具体形式、具有私人执法色彩的民事公益诉讼，应作为行政执法的后位补充，通过诉前程序礼让执法优先，保持诉讼过程向监管部门开放，并由监管部门主导(组织或监管)判决执行阶段的修复。[28]同前注[21]，贾峰等书，第278～296页。

拒不承担的，依照国家有关法律强制执行。从原告、被告双方的身份来看，该诉讼似应为私益诉讼，也即因污染责任人污染土地、侵害土地使用权人对土地的财产权益所引起的侵权诉讼。[16]参见石佳友：《物权法中环境保护之考量》，《法学》2008年第3期。[43]我国《行政诉讼法》第25条第4款规定：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。

执法本质也使得土壤修复的实施更强调公众参与。(二)完善对策与建议 当然，《土壤污染防治法》的前述不足及缺憾可以通过法律解释和在相关立法及下位法的补充性规定中加以弥补与完善。

根据《超级基金法》第382条的规定，任何公民都可以针对违反该法的人提起民事诉讼，[31]尽管该类诉讼是由监管者之外的普通公民提起，但法院只能命令执行必要行动以纠正违法行为以及有权施加任何为上述违法行为而规定的民事罚款，[32]责任内容与执法雷同，只是增加了罚款作为惩戒，故在本质上仍是一种执法诉讼。近年来，无论曾引发广泛争议的常州毒地案祁连山国家公园污染破坏事件，还是随环保督查全面铺开所不时曝光的各种污染事件，无不表明地方政府、国有企业与污染之间的种种关联。

从《方案》的规定来看，以政府主体为索赔人的生态环境损害赔偿实为针对重大情形的特殊执法机制，与以监管部门为主体的常规执法属于特殊与一般的关系，应处于优先顺位。[38]参见《土壤污染防治法》第68条。

据估算，美国1981年至2007年间用于超级基金项目的实际花费中，只有不到41.7%的资金来自污染场地责任方，其余均来自税收、财政拨款等公共资金。[15]综合以下三方面来看，土壤修复责任的公法属性确定无疑。依二审稿第95条的规定，在土壤污染责任人未依照本法规定履行土壤污染风险管控和修复义务时，土地使用权人可以向人民法院提起诉讼，请求土壤污染责任人履行相应义务。[46]参见杨凯奇：《亿元环境公益诉讼赔偿金何去何从？》，《南方周末》2017年8月31日。

《土壤污染防治法》在此方面恰存软肋，此在该法草案二次审议稿(以下简称二审稿)的相关规定中体现得尤为明显。也就是说，在发现违法情形时，直接运用这些行政手段进行处理是执法者的首选。

值得注意的是，全国人大最新公布的《民法典各分编(草案)》第1010条和第1011条把通过公益诉讼追究的公法责任性质的生态修复规定为一种侵权责任，突破了侵权责任应限于私法范畴之底线，与该草案第943条本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系的规定相违背，把本为典型执法机制的行政代履行引入民法典，无疑将重蹈本文第一部分所指二审稿第95条引发的各种问题，应当引起高度重视与警惕。而解决这些问题、理顺不同机制关系之根本取决于对土壤修复责任法律性质的正确认识，也就是说，要廓清土壤修复到底属于公法责任还是私法责任。

[44]这些都应当在未来立法中加以明确。[36]为鼓励公众参与，该条甚至规定为了公众参与可突破国家技术援助的金额限制。